上虞小越镇到达州的货运专线

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一、 基本案情及争议焦点

 

（一）案情简介

2013年3月3日，原审被告人吴某某在广东省惠来县隆江镇路边，将毒品甲基苯丙胺262.5克以40000元的价格贩卖给原审被告人申某某（男，36岁，河南省社旗县人）、吴某（男，27岁，湖南省娄底市人）。随后，原审被告人申某某、吴某携带购得的毒品甲基苯丙胺262.5克乘车从广东省惠来县至东莞市，在东莞市一旅馆内，申某某将购得的及朋友送其的毒品甲基苯丙胺275.74克分装于2只皮包内。2013年3月4日晚，原审被告人申某某、吴某各携带1只装有毒品的皮包，从广东省东莞市乘大巴车准备赶往江苏省兴化市。2013年3月5日23时许，二人在沪宁高速无锡东出口处下车后，转乘出租车至兴化，在途经无锡市公安局交通治安分局某治安查报站时，被公安民警查获，并从原审被告人申某某随身携带的黑包内查获甲基苯丙胺48.39克，从原审被告人吴某随身携带的棕色包内查获毒品甲基苯丙胺227.35克。

 

（二）主要证据

 

1.    物证：侦查人员从申某某携带的黑色包中扣押红色片剂，净重0.18克，白色晶状物3包，净重48.21克；从吴某携带的棕色包中搜到白色晶状物7大包，净重204.74克，白色晶状物4小包，净重3.83克，白色晶状物1瓶，净重5.72克，红色颗粒状物2瓶，共127粒，净重11.73克，红色颗粒状物3包，共14粒，净重1.33克。

 

侦查人员从申某某的随身物品中扣押农业银行卡1张，卡号。。

 

2.    检验鉴定报告：侦查人员现场扣押的白色晶状物及红色颗粒物均检出甲基苯丙胺成分，其中净重为204.74克的7大包白色晶状物中甲基苯丙胺含量为65.2%。经检测，申某某、吴某的尿液甲基苯丙胺类呈阳性。申某某吸毒成瘾严重。

 

3.    书证：上海市公安局松江分局强制隔离戒毒决定书，证实申某某曾被强制戒毒。

 

银行交易清单（2013年3月），证实账户为。、开户名为杨巧英的中国农业银行卡上2013年3月3日汇入19000元，后被分批转出。

 

吴某某、申某某的通话清单。

 

4.    证人证言：证人赵某某（出租车司机）：2013年3月5日21时45分许，其开出租车经过某路口，二名男子各拿一个包上车，谈好600元钱去兴化，在某查报站被民警拦车检查。对申某某、吴某进行辨认。

 

5.    情况说明：无锡市公安局锡山分局东北塘派出所出具的情况说明：公安机关对被告人申某某提到的“李冰”、“平哥”、“大头”等人立案侦查，因为均是化名，尚未查找到相关人员。

 

6.    被告人供述及辩解情况摘要

前3次供述：其和吴某商量，每人各出2万元一起买冰毒，然后拿到江苏来卖掉，得款二人平分。吴某叫他朋友汇来19000元，自己另补1000元现金。其和吴某在东莞购买毒品的详细事实以及在东莞的酒店里其独自拿出冰毒称重、分装，打算将一包40克左右的冰毒运到安徽阜阳颍上，以250元的价钱卖给“平哥”，再分出5、6克出来准备与吴某在路上吸食，剩下的差不多200多克左右的毒品准备自己运到江苏省兴化市，以250元的价钱卖一部分给“大头”的事实。“平哥”和“大头”是其2008年在上海吸毒时认识的。2月底或3月初“平哥”来电，说他的一个朋友“李有”想要买一万元毒品，后“李有”把1万元汇到其银行卡上。3月3日“大头”来电，要买3万元毒品，其答应卖给他120克。其打算到了江苏以后与吴某分头行动，让吴某带40克到颍上，其拿着剩下的带到兴化。

 

之后的历次供述均翻供，主要翻供事实是：没有与吴某合议贩卖冰毒，吴某出资2万元是帮朋友购毒，其出资2万元购毒一部分是为了送给“平哥”40克，感谢他平时的照顾，一部分是因为欠吴某13000元钱，以毒品还钱，所以其背的是只有40克毒品的黑包，而吴某背的却是有200多克毒品的棕色包。以前交待“李有”汇来的1万元钱不是毒资，是“李有”还的赌债。二人一起去兴化，其是准备去兴化上班，让吴某一起去兴化是因为“大头”的姐姐嫁在湖南，要回湖南探亲，吴某可以搭车回湖南。后又改口，称带着40多克去兴化，是用于自己上班时吸食。称以前的供述是因为有刑讯逼供。 

 

（2）原审被告人吴某供述

 

吴某供述稳定，但因为未参与联系毒品卖家，未参与确定毒品交易价格，接触及分配、处置毒品均听从于申某某，故所供内容较为简单，主要为：其因为吸毒认识申某某，两人曾经商量过要一起吸毒，一起挣钱。其湖南老乡“李冰”出资2万元请其带购毒品。“李冰”与申某某电话商量了2万元可以购买的毒品数量。申某某带了两个包，其一直背着黑色的包。申某某让其经过无锡的时候转车到安徽颍上，把黑包里的那包东西交给一个叫“平哥”的人，并给了其“平哥”的电话。后来申某某改主意让其一道去兴化。二人改乘出租车时，因为申某某在后排睡觉，拿了黑包垫头，后在一个治安查报站被查获。

 

（三）裁判结果

 

无锡市锡山区人民检察院指控被告人吴某某构成贩卖毒品罪，被告人申某某、吴某构成运输毒品罪。锡山区人民法院于2013年12月19日以（2013）锡法刑初字第0260号刑事判决书作出一审判决，以贩卖毒品罪判处吴某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元；以非法持有毒品罪判处申某某有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元；以非法持有毒品罪判处吴某有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。

无锡市锡山区人民检察院提出抗诉，无锡市人民检察院支持抗诉，无锡市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

 

（四）争议焦点

 

一审法院认为，被告人申某某、吴某虽有共同购买毒品甲基苯丙胺的行为，申某某也曾供述准备贩卖给他人，但目前下家身份不明确。被告人申某某、吴某均系吸毒人员，现有证据不能证明二人此前有过贩卖毒品的行为，且尚无法确定涉案的毒品是出于贩卖的唯一目的。根据罪责刑相适应的原则，对申某某、吴某以非法持有毒品罪定罪处罚。

 

二审法院认为，现有证据无法证明原审被告人申某某、吴某购买的毒品是用于贩卖等目的，以非法持有毒品罪论处更符合主客观相统一的定罪原则和罪责刑相适应的量刑原则。

 

二、抗诉工作情况

 

（一）具体工作

 

抗诉阶段承办人审查案件认为，吸毒者运输数量大的毒品，不管是出于贩卖的唯一目的（一审观点），还是出于贩卖等目的（二审观点），都没有考虑到运输毒品犯罪所侵害的独特法益，不利于正确区分运输毒品罪和非法持有毒品罪。据此，抗诉阶段的工作重点是证明二人具有非完全用于自吸的目的，应当构成运输毒品罪。二审抗诉阶段着力于对上述观点的论证阐述；审判监督程序抗诉阶段，接力二审抗诉，进一步运用事实推定的原则证明吸毒者运输数量大的毒品时推定其具有非用于自吸的目的，同时又做了相应的证据补强。

 

收集证据方面主要围绕两被告人有罪供述中的共同点，即申某某安排吴某送40多克毒品卖给安徽颍上的“李有”。补充证据如下：关于毒资来源。补充收集尾号为3119的农行卡流水，经查，2013.2.26从“3153”交易地点代码分3次打入1万元；证人龚某某（中国农业银行无锡某支行副行长）证实，3153指代安徽省颍上县城关镇解放北路城关分理处。关于下家的身份。申某某所称的“李有”的电话为13，经查，机主为李某，户籍所在地为颍上县，1992年因盗窃被颍上县法院判处有期徒刑4年，2000年因贩毒在浙江湖州监狱服刑5年，2008年因故意伤害被监视居住；1万元的汇款账号户名为陈某，未能进一步证实该1万元系李某汇出；申某某所称“平哥”的电话15，机主为夏某。经协查，安徽警方未能传唤李某到案。进一步查找“大头”、“李冰”等人，均无果。

 

（二）抗诉意见及抗诉结果

 

第一，申、吴二人实施了运输毒品的行为。所谓的运输是指实现人和物空间位移的行为。申、吴二人将毒品从广东带至江苏境内，其行为本身是一种运输毒品的行为，鉴于该二人系吸毒者，需根据运输毒品的数量及目的来具体定罪，一、二审辩护人提出的动态持有的观点是忽略了持有的目的，将持有的目的默认为完全用于自吸，从而得出为了自吸而动态持有的观点。根据最高法大连会议纪要的意见，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，数额未达到较大的，一般不定罪，达到较大以上的，应以其实施的毒品犯罪行为定罪处罚，申、吴二人运输毒品的目的是正确定性的关键。

 

第二，可推定认定申、吴二人具有非完全用于自吸的目的，构成运输毒品罪。运输数量大的毒品具有促使毒品在社会上流通和扩散的巨大的潜在威胁，是运输毒品罪侵犯的独特法益，区别于贩卖、运输毒品罪和非法持有毒品罪。运输毒品的数量越大，潜在的威胁也越大。吸毒者运输毒品的，除去合理吸食量，其运输毒品对法益的侵害性与一般运输毒品行为具有相当性，应当正确定性并给予精准打击。申、吴二人运输甲基苯丙胺达270多克，显然已超出完全用于自吸的合理正常量，应当推定二人具有非完全用于自吸的目的，具有促使毒品在社会上流通和扩散的巨大的潜在威胁，符合运输毒品罪的主客观要件，构成运输毒品罪。

 

第三，申、吴二人无法证实这270克完全用于自吸。认定申、吴二人具有非完全用于自吸的目的是采用了推定的认定方式，这种认定方式不同于直接认定，应给予行为人举证反驳的权利，如果确有证据证实完全用于自吸，可以反驳推定认定的事实。本案中，申、吴二人无法证实这270克完全用于自吸，相反，二人在侦查阶段供述打算将这批毒品中的部分贩卖给安徽颍上的平哥、李某以及兴化的大头等人。申某某在侦查阶段的供述中，曾三次对上述问题进行详细供述，应当采信。一是其翻供前供述能够与吴某的供述相互印证。二是该案的案发比较偶然，系因出租车司机觉得二人行迹可疑，主动送到公安查报站，公安机关当场搜得二人携带的毒品而案发。三是公安机关在派出所传唤讯问仅24小时即送看守所，期间有全程录音录像，录音录像显示申某某供述主动、自然，侦查人员执法文明，无任何刑讯逼供的行为。四是该案的证据体系系由供到证，公安机关系根据二人的供述调取了通话记录、银行交易流水等书证，能够印证申某某翻供前供述，应当采信。

 

第四，审判监督程序抗诉期间再次补充相关证据，进一步印证申某某翻供前的供述，并证实该二人持有的毒品至少有一部分是为了贩卖，非完全用于自吸。该二人在赴广东购买毒品前，安徽颍上有一万元钱进入申某某的账号，申某某在购买毒品后安排吴某送40克毒品到安徽颍上，申某某供述是打算以250元的价格卖给平哥，钱数、货量相对应；其又供述安徽颍上的李某与平哥是一起的，而李某系吸毒者，也曾有过贩卖毒品的前科。经补证后，这部分事实已经形成完整的证据锁链，证实该二人运输毒品非完全用于自吸，由于李某、平哥、兴化大头等人尚未归案，贩卖毒品的事实尚未达到确实充分的程度，故应认定二人构成运输毒品罪。

 

江苏省高级人民法院同意抗诉意见，改判申某某、吴某构成运输毒品罪，判处申某某有期徒刑十五年，吴某有期徒刑十一年（从犯）。

 

四、关于该案的两点思考

 

（一）事实推定的证明方法在抗诉案件中的运用

 

当“明知”、“以……为目的”作为构罪要件时，除非法律或司法解释有明确的规定，否则检察机关在指控犯罪的过程中往往会陷入难以取证、证明不能的困境，很难以直接证明的方式，用客观证据证实犯罪嫌疑人的主观世界。这类案件极易引起抗诉，在涉及认定事实错误，应当抗诉的情形中占有较重比例（根据近三年来江苏省检察院办理的刑事抗诉案件数据）。此类案件需要检察机关转换思路，运用事实推定等不通过司法证明即可认定案件事实的方法，即“替代司法证明的方法”予以证明。事实推定是以已经查实的具有高度概然性的基本事实为大前提，以法律认可的经验法则或逻辑法则为小前提，从而得出推定的事实。以本案为例，申、吴二人吸毒、运输毒品、毒品数量大、无收入来源等均为基本事实，法律认可的经验法则或逻辑法则为吸毒者一次性购买毒品用于自吸的合理量，以甲基苯丙胺为例应以10克为限。这一经验法则的解读源于刑法第三百四十八条。三百四十八条是非法持有毒品罪，非法持有毒品的构罪数量说明法律默认吸毒者合法持有一定的毒品用于自吸，但上限为10克（甲基苯丙胺），超过10克的为非合理吸食量，认定其具有非完全用于自吸的目的。根据上述大前提和小前提，应当推定认定申、吴二人购买并运输毒品具有非完全用于自吸的目的。本案办理于2013年，2015年，最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（湖北纪要）已经对大连纪要中关于吸毒者运输毒品认定问题的应有之义予以了明确。此种证明方式的运用对相关案件的认定已无借鉴意义，但这种证明方法是司法证明的一个很好的补充，在涉及一些难以认定的的未知事实时十分有效。

 

（二）证明标准的判断问题

 

“事实清楚、证据确实、充分”是我国刑事诉讼中最为重要的证明标准，是一个客观的且统一适用的标准，不因案件类型的不同、诉讼阶段的不同而存在差别。但是“清楚”、“确实”、“充分”充满着主观判断的色彩，事实是否清楚，证据是否确实、充分，是否能够排除合理怀疑，形成内心确信并得出唯一结论，这是一系列的主观认知过程，由法官最终完成。主观认知因人而异，足以使这一客观标准变得不完全客观。因此，抗诉案件的办理过程中不可避免的存在着证明标准差异化的现实问题，原因有二：一是抗诉是针对已有判决的错误而提出，是一个既破且立的过程，既要提出原有判决的错误，又要重新构建更加完整的证据体系去说服法官改变已有判决。对于法官而言，维持原判是风险最小的选择，而要改变一个判决，特别是已有既判力的生效判决，从主观认知层面来说，一定需要有十分充足的理由。二是不同层级的法官，因为级别管辖的原因，审级越高，案件越重大，长期以来形成的认定证据的要求和形成内心确信的程度标准也可能存在着由低到高的情况。从某种意义上来讲，抗诉阶段“事实清楚、证据确实充分”的证明标准存在着被人为提高的可能。检察机关适应法官主观层面需求的结果就是不断的完善证据，不断加强论证，提高法官对案件事实的可信度。基于以上考虑，在抗诉工作中树立不断补强完善证据、不断加强论证说理的理念，是必要的，也是有效的，不能把抗诉工作当成公诉工作的简单重复。

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